Cesar Beccaria De los Delitos y las Penas breve ensayo

Cesare Beccaria y su

“De los Delitos y las Penas”

Ensayo Por: Abg. Rubén D. Aguilar Vanegas

Inicia éste autor su obra comentando el grado de desorganización o de iniquidad de la recién pretérita edad media, tiempos que sólo haremos algunos comentarios para poder internalizar la monumental obra de aquel joven jurista italiano, quien con precoz inteligencia asimila los contenidos socio jurídicos de la época y proyecta un revolucionario orden penal, que muchas de sus posiciones mantienen vigencia.

El fin del Imperio Romano en Europa, hacia el siglo V d/C, marca el inicio de la Edad Media, época en la cual el Imperio Romano (de occidente) se había desmembrado en principados, pequeños reinos, latifundios feudales; el poder político de manera hegemónica lo ejercía la Iglesia (Católica); el Papa coronaba reyes, emperadores, y el dominio sobre la administración de justicia era evidente. La iglesia asesinaba, quemaba, ahorcaba, torturaba, a todo quien no siguiera sus preceptos de fe, bajo el estigma de herejía; con ello confiscaba bienes y acrecentaba su poder económico; la santa inquisición fue esencialmente su instrumento. Verdaderos genocidios auspició la iglesia católica con las cruzadas.. Por la sola presunción de culpabilidad, o por la conveniente eliminación de un disidente de la “fe”. Torturaba, flagelaba, o quemaba vivos a los adversarios del sistema político-teológico; con lo cual esperaban expiar los pecados y culpas, en nombre de Dios; pagaban el tributo a la insolencia, a la irreverencia hacia los príncipes eclesiásticos. Existían cínicas arbitrariedades en el sistema judicial, así una de las teorías más antiguas a este respecto basada en la teología, afirmaba que los delincuentes son personas perversas, que cometen crímenes en una forma deliberada, porque están instigados  por el demonio u otros espíritus malignos.

Como se puede observar, en la antigüedad no se detenían los legisladores, o jueces, en evaluar la conducta del delincuente o de la víctima; sólo y de manera superficial evaluaban el delito, la ofensa o agresión, que consideraban antisocial o que irrumpía la armonía de la vida social, o los intereses hegemónicos de la aristocracia y la iglesia. La preocupación al parecer, era encontrar las formas o sistemas de penalización o represión del delincuente, pero poco se ocuparon de estudiar las causas del delito.

Así las cosas el poder ilimitado del Estado en la Edad Media, la subordinación del poder político al poder religiosos vg, la iglesia católica; el sistema de justicia criminal se caracterizaba por que el sistema imperante permitía a los jueces interpretar las leyes (vagas), de manera arbitraria; los juicios secretos, las acusaciones secretas, y las sentencias secretas. La desigualdad jurídica; el no derecho a defenderse durante el juicio; la tortura, como medio lícito para arrancar confesiones, la cual era considerada como la reina de las pruebas; la facultad de los jueces para cambiar y ampliar continuamente la definición de traición, creando a su arbitrio nuevos delitos; la pena capital estaba prescrita para más de 250 delitos, entre estos el delito de opinión merecía la pena capital; las ofensas menores eran castigadas con la picota o la amputación de algún miembro; los azotes; el estiramiento, el potro y la desmembración, para los delitos más serios; la pena capital por ahorcamiento se realizaba en público sin ningún repara a la dignidad del ajusticiado. Fue una etapa oscura de la humanidad hasta  mediados del siglo XV.

A la salida del tenebroso túnel medieval, del oscurantismo y absolutismo, es cuando comienza a verse un crecimiento de las ciencias, las artes, las teorías políticas y reajuste geopolítico de la Europa de entonces, o sea en el Renacimiento (Siglo XV-XVI).

Luego en el siglo XVIII se proponen mejoras en el sistema penal, haciendo duras críticas al antiguo régimen medieval; surgen precursores insignes, filósofos de “Las Luces”, época denominada de la Ilustración, tales como Beccaria, Rousseau, Montesquieu, entre otros.

Suceden muchos acontecimientos de orden jurídico, político y filosóficos en ese siglo XVIII; debe mencionarse las ideas progresistas en Francia de Charles Louis de Secondant Barón de Montesquieu, quien en 1748 publica “Del Espíritu de las Leyes”, que entre otras cosas proclama la subordinación igualitaria a la ley, tanto el Estado, la iglesia como el ciudadano. Propone la división de los poderes, y la abolición de las penas desmedidas, de la tortura. Decía que la prevención del delito debe ser actitud preponderante en toda política criminal. Comenta que un buen legislador ha de esforzarse más en prevenir el delito que castigarlo. Por ello las leyes penales deben tener una doble orientación: evitar el crimen y proteger al individuo. También analizó las causas del delito, atribuyendo la criminalidad a la impunidad, al decir “Que se examine la causa de todas las corrupciones de costumbres; se verá que éstas obedecen a la impunidad de los crímenes, y no a la moderación de las penas”

Más tarde en 1762 Jean Jacques Rousseau también da a conocer su obra “El Contrato Social”, que establece esencialmente la explicación sobre la necesidad de un pacto social entre el Estado y el Pueblo. Ciudadano y poder se someten a la obediencia y se establecen límites en el ejercicio de sus libertades, para subsistir armónicamente. En la obra enuncia su postura de que el hombre es naturalmente bueno, y la sociedad quien le pervierte. Escribe Rousseau: “todo malhechor al atacar al derecho social resulta por sus fechorías traidor a la patria, deja de ser miembro de la misma al violar sus leyes y hasta le hace la guerra. Entonces la conservación del Estado es incompatible con la suya y es preciso que uno de los dos perezca y cuando se ejecuta al culpable es más como un enemigo que como ciudadano”, según él el delincuente entonces, vulnera, rompe, transgrede el compromiso histórico (el contrato social), alejándose de la sociedad, de la comunidad, que le verá en consecuencia como un rebelde.

Es en esa misma época César Beccaria en Milán a la edad de 25 años en 1764, pública su obra más famosa  “De los Delitos y las Penas”, obra en la cual orienta hacia la tipificación y codificación de los delitos, proporcionalidad entre delitos y castigos, y la humanización de las penas.

Propone Beccaria en su libro una política criminal basada en cinco pilares fundamentales, como lo son: leyes claras y simples, predominio de la libertad y la razón sobre el oscurantismo, ejemplar funcionamiento de la justicia libre de corrupciones, recompensas al ciudadano honesto, elevación de los niveles culturales y educativos del pueblo.

            Opina Beccaria que la ley debe señalar el comportamiento o reglas de la sociedad, y constituye esa obediencia, una entrega parcial de sus libertades para constituir la soberanía, que debe conjugar el logro del fin común. En ese sentido, debe surgir un motivo sensible o la pena, con la cual obligar a un comportamiento social correcto; ya que considera que el hombre contiene un ánimo despótico por naturaleza. Y que es el soberano a quien se le otorga el derecho a castigar, cuando los miembros de la sociedad le entregan parcialidades de sus derechos o libertades.

Menciona el contrato social como el instrumento a cumplir tanto por el soberano como por la sociedad, y que debe surgir un tercero o magistrado (juez) quien dirima las diferencias entre los dos primeros, con decisiones o sentencias finalmente inapelables, para evitar la anarquía.

También se pronunció en cuanto a la interpretación de las leyes, exponiendo la peligrosa inequidad que se filtra cuando se hacen interpretaciones particulares de la norma. Dice éste autor textualmente: un desorden que nace de la riesgosa y literal observancia de una ley penal, no puede compararse con los desordenes que nacen de la interpretación. De igual forma proponía que las leyes fuesen claras y simples; lo cual es ventajoso en su interpretación pero lo más importante, para su cumplimiento, constituyendo esa claridad y simpleza una forma de evitar los delitos.

En cuanto a la proporcionalidad de las penas, aceptaba que no había una exacta  y universal escala para hacer corresponder las penas a los delitos. No se debe medir –decía- la pena por el nivel o grado de la persona ofendida; y era cuestionable establecer la graduación del castigo por la gravedad del hecho delictual, pues esta graduación la podrían ajustar observadores diferentes al mismo daño causado. Sentenciaba Beccaria que la única y verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la sociedad y no simplemente la intención del que lo comete -abstrayéndose de lo que en la época moderna se ha llamado derecho penal de autor-.

Divide los delitos en delitos mayores o de lesa majestad, como los delitos que atentan contra la sociedad, en el sentido que genere destrucción de la misma, que van contra la seguridad y libertad de los ciudadanos, como los asesinatos, los que van contra los magistrados, que destruyen la idea de justicia y obligación. Los otros delitos los que  ofenden la privada seguridad de los ciudadanos en la vida, van contra sus bienes, honor; y otro grupo de delitos cuyos comportamientos simplemente es contrario a lo que cada uno está obligado a hacer o no hacer respecto del bien público, como los que perturban la tranquilidad pública y quietud de los ciudadanos.

“El fin de las penas, no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido. El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos, y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que guardada la proporción, hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de los hombres, y menos dolorosa sobre el cuerpo del reo”

En esa disertación sobre la finalidad de las penas, se aleja del fin retributivo enteramente, al decir que no es atormentar o hacer sufrir al delincuente por el daño cometido, sino que la pena debe hacer un efecto perdurable y eficaz en el ánimo del infractor, pero la menos dolorosa. Se declara también enemigo de las acusaciones secretas, de la tortura y diciente de la pena de muerte solo para los que ponen en peligro la seguridad de la nación, o cuando el autor del delito pueda generar una revolución religiosa (esta última aseveración debe observarse en el contexto de la época).  Dice que no es la crueldad de la pena uno de los más grandes frenos de los delitos sino la infalibilidad de ella; es decir, que se cumplirá, que es cierto y seguro la aplicación de dicha sanción. Ya que la impunidad es la causa de que incremente la criminalidad.  Menciona la eficacia de la pena, como aquella que se impone sin dilaciones, con prontitud y justicia; puesto que ello asocia la idea del delito a la pena, haciendo más eficaz y positiva la sanción.

También habla de la medida cautelar privativa de libertad señala que la ley  y no a discreción del juez debe señalarse los delitos que merezcan pena de prisión en los casos de fama pública, la fuga, la confesión extrajudicial, la confesión de un compañero en el delito, las amenazas y constante enemistad con el ofendido. La presencia del cuerpo del delito entre otros es prueba suficiente para encarcelar a un ciudadano.

César Becarías en la época del pacto social, especie de contrato entre el Estado y el ciudadano, garantizaría el orden público, consagrando los derechos de los individuos, limita la potestad del Estado, surge el derecho a la defensa, el castigo se humaniza y se hace proporcional al hecho delictual, siguiendo a los doctrinarios de la Revolución Francesa, todos se hacen iguales ante la ley; en suma se genera un Derecho Penal humanitario.

Teorias del Consenso y del conflicto (breves notas de aproximación conceptual)

Teoría del Consenso y del Conflicto

(algunas notas de aproximación)

Por Rubén D. Aguilar Vanegas

I.- Antecedentes Introductorios

La desviación como comportamiento social y la delincuencia como fenómeno constantes en la sociedad ha sido debatida históricamente y su consiguiente control social. Desde el determinismo biológico impulsado por Cesar Lombroso hacia 1876 en su L`Uomo Delinquente cuando decía  “..el hombre es malo ahora, y depende de cuánto ha evolucionado de su pasado salvaje. Tiene de malo lo que tenga o haya quedado de salvaje” . O la concepción del delito natural  de Rafael Garófalo quien en su libro que le da el nombre a esa disciplina naciente “La Criminología”  publicada en 1885, en el que comentaba refiriéndose a la peligrosidad del ser humano: Temibilidad es la actividad psíquica, subjetiva,  que progresa desde una debilidad a una carencia de sentimientos de piedad y probidad, que lo hace aumentar en grados de peligrosidad e inadaptación social..”; para explicar que el delincuente sería tan peligroso o dañino a la sociedad de manera gradual mientras tuviese carencia de sentimientos de piedad y probidad o lo que él llamó sentimientos altruistas. Si el individuo perdía gradualmente esos valores o sentimientos se iba haciendo más peligroso para la sociedad. Todos esos estudiosos del fenómeno criminal y la sociedad, se enfocaron principalmente en los factores criminógenos endógenos, biológicos, mentales y hasta de trasfondo evolutivo, por la influencia de Darwin y su “origen del hombre y la selección natural..”

También hacia la segunda mitad del siglo XIX los franceses con Adolphe Quetelet a la cabeza fundador de la Escuela de Estadística Moral o Escuela Cartográfica habla sobre los mecanismos sociales que explicarían el delito y de su teoría de la Privación Relativa, cuando comenta: “Tener conciencia de la desigualdad, observando que otros disfrutan de privilegios o ventajas, promueve un sentimiento de injusticia social ... En el medio urbano el contraste de status es más notorio; los pobres estarían más expuestos a tentaciones delictivas en un entorno urbano, donde los contrastes sociales eran más notorios...” . Pero también hace referencia a los valores, y a la carencia de educación moral, al decir que “soslayar la virtud es derribar las  compresas de la maldad del ser humano..”.

De las mismas escuelas sociológicas francesas y un poco más tarde que  Quetelet, Alessandre Lacasagne menciona en un discurso: “El medio social es el caldo de cultivo de la criminalidad, el microbio es el criminal, un elemento sin importancia, hasta el día en que encuentra el caldo que lo hace fermentar (…). No existe un delincuente nato, es el medio social el que permite y hace posible que se manifieste la conducta antisocial (..) Las sociedades tienen los delincuentes que se merecen. (..) A mayor desorganización social, mayor criminalidad”.

También de la Escuela Sociológica Francesa hacia 1897 Emile Durkehim, en sus obras Las Reglas del Método Sociológico, El Suicidio y en La División del Trabajo en la Sociedad, expone sus ideas sobre las causas del delito; cito parte de sus argumentos:

Los individuos orientan su comportamiento social con un sistema de valores adquiridos en sus grupos sociales. (..) A la luz de esos principios y valores, se  ejerce el control social, no es el temor al castigo lo que somete el comportamiento. (..) El delincuente es incapaz de adaptarse a esos valores dominantes de la sociedad. (..) El delito es un fenómeno social inevitable, lamentable fruto de la incorregible maldad del hombre. (..) Ni en la constitución orgánica, ni en la psicológica del ser humano, se encuentran límites a sus pasiones. Sólo un poder  moral regulador y externo al individuo es capaz de limitar las necesidades de éste, de moderarlas poniéndolas en armonía con los medios y haciendo factible la satisfacción de las mismas”

Y este antecedente luce brillante para intentar comprender el control social, que a la luz de los argumentos de Durkehim no es más que el sistema de valores  que internaliza el colectivo social y que guía el comportamiento de los miembros de la sociedad, pareciendo uniformar conductas convencionalmente aprendidas y aceptadas, es decir una especie de moral colectiva.

Al otro lado del Atlántico y finalizando el Siglo XIX hacia 1892 La Universidad de Chicago crea el Departamento de Sociología y comienza a estudiar las causas del delito, en principio  Clifford R Shaw y Henry D. McKay, del Instituto de Investigación Juvenil de esa universidad siguen un modelo de la enfermedad contagiosa aplicado a dicho fenómeno social, propusieron que “las personas que habitan ambientes en los que han de convivir con robos, violencia y, en general con normas distintas a las del conjunto de la sociedad, acaban contagiándose de esos comportamientos y valores criminógenos”. También encontraron  una vinculación entre la estructura urbana y desorganización social de las ciudades y delincuencia (Teoría de la Desorganización Social y Delincuencia en las Ciudades Modernas).

De la misma forma, Edwin Sutherlad egresado de esa universidad y uno de los más notables criminólogos del siglo XX, enuncia su teoría de la Asociación Diferencial, probablemente muy influenciado por Shaw y McKay, cuando señala en 1947 que la causa de que los individuos se conviertan en delincuentes es por el contacto íntimo, excesivo del individuo con definiciones favorables a la delincuencia y alejados de las definiciones contrarias al delito, así al orientar su conducta por principios y valores o por la ley, sería una definición favorable al cumplimiento de la norma, proyectando un impulso o motivo contrario al delito y actuarían honestamente, la asociación diferente o asociación diferencial negativa conduce a comportamientos criminales.

Los criminólogos de Chicago llegaron a la conclusión de que el origen de la delincuencia se debía a una patología social resultante de la falta de orden, por lo cual recomendaban crear programas que favorecieran la integración social y resolver los problemas asociados a la pobreza; pero puestos en vigor dichos programas posteriormente en Norteamérica no disminuyó la delincuencia.

II.- Teorías del Control Social

Surge hacia los años 1960 varias teorías del control, que intentan explicar la delincuencia sobre la base de presiones (situaciones de conflicto, pobreza y represión social, desigualdad combinada con incitadores como objetos atractivos para el delito, subculturas que refuerzan la actitud delincuente; influencia de los medios de comunicación que favorecen la conducta delictiva y los propios impulsos o frustraciones individuales. Reckless le llamó a este discurso incompleto teoría de la contención, por que el individuo disponía de elementos o fuerzas que contienen a las personas para que no cometa delito: capacidad de auto controlarse, la educación, el apego a patrones morales y la construcción de un buen autoconcepto.

Otros teóricos como Sykes y Matza elaboraron la teoría de la neutralización y la deriva, dado que la mayoría de los jóvenes no rechaza frontalmente las normas sociales convencionales, cuando las transgreden pueden recurrir a una serie de mecanismos de neutralización o exculpación:, niegan la responsabilidad, por no poder hacerlo mejor; niegan a la víctima descalificándola, apelan a lealtades indebidas, defensa de la necesidad de su conducta, defensa de un valor, negación de la justicia; el “todo el mundo lo hace”, etc..

Sin embargo la Teoría  más ampliamente difundida y estudiada es la Teoria del Control Social o de los Vínculos Sociales de  Travis Hirschi formulada en 1969 en su libro “Causes of Delinquency”. Luego de un estudio de campo sobre la delincuencia juvenil, basada en información recogida de los propios jóvenes, de sus padres, escuela y de de otras personas allegadas a éstos, concluye que la génesis de la conducta delictiva no se hallaría en la adquisición de disvalores y normas delictivas, sino en la inexistencia -o la ruptura- con vinculaciones sociales contrarias a la delincuencia: “Las acciones delictivas se producen cuando la vinculación de los individuos a la sociedad es débil o está rota”. Con lo cual surgen relevantes y con vigencia los postulados de Durkehim cuando definía la anomia refiriendo el “desapego a la normas, pérdida de la solidaridad social, debilitamiento de la conciencia colectiva, las convicciones morales, entonces se genera la desintegración social”.

III.- Teoría del Consenso

Si recopilamos lo dicho arriba, tendremos una serie de posturas, tendencias o teorías que  parten de la tesis de que la integración normativa moral y jurídica garantizaría la armonía social; que el apego individual y colectivo a fundamentos morales, valores, principios y normas legales, es esencial para mantener una coherencia en el tejido social. La asociación diferencial positiva según Sutherlan; fuerzas de contención como educación e internalización de valores como lo enuncia la teoría de contención de Reckless, para formarse un autoconcepto adecuado que nos desvinculen a o alejen de factores criminógenos como bien lo expuso Hirschi, en su teoría de los vínculos sociales. De tal manera que la sociedad como lo proyectó Durkehim debe amalgamarse a valores morales como únicos diques de contención que alejarían al individuo social del comportamiento criminal.

A Esto se denomina la Teoría del Consenso Social,  discurso que se postula como la unión de criterios para establecer las conductas o comportamientos convencionalmente aceptados en la sociedad, así como las acciones que deben criminalizarse. El orden social se fundamenta en consecuencia en el consenso y el Derecho representa la tutela de los valores básicos de toda esa estructura nacional o sistema (status quo). Así el Estado garantiza en la sociedad pluralista una aplicación neutral de las leyes, anteponiendo los intereses generales de la sociedad a los particulares o de diversos grupos. La Criminología entonces examinaría (como lo ha venido haciendo) las causas del comportamiento criminal que apartan a ciertas personas del consenso.

Pues son estos individuos los minoritarios elementos de la sociedad que no se adaptan a las pautas que la sociedad y el Estado se procuran para una convivencia armónica, y en consecuencia desarrollan una realidad patológica que debe ser reprimida.

El control social informal de la delincuencia ha sido un mecanismo eficiente hasta mediados del siglo XX, y que dado la reacción social: privación de estatus, etiquetamiento o labeling approach, injusticias sociales marcada, salvaje diferencias en la redistribución de la riqueza, conciencia de la explotación y de clase, este mecanismo se ha desgastado y sólo queda el control social formal, forma en que la sociedad del consenso se ha refugiado para mantener distancia con el sujeto estigmatizado como potencial delincuente. Es a través de leyes, fiscalía, policía, tribunales y centros de reclusión como se ejerce control sobre individuos o grupos sociales considerados potenciales delincuentes, por su estigma de clase social fundamentalmente.

IV.- Las Teorías del Conflicto (Criminología Radical, Criminología Crítica y Nueva Criminología)

Se ha venido encasillando al control social de la conducta delictiva dentro del marco de la lucha de clases, de la confrontación entre sectores y grupos sociales diversos con intereses encontrados o confrontados. Desde Enrico Ferri en 1884 pasando por Karl Marx por esa misma época: El primero llegó a la conclusión que no era la pobreza en sí, sino la distribución desigual de la riqueza la que determina el nivel de la delincuencia; y el segundo expuso y cito textualmente:

“En la producción social de su vida los hombres se adentran en unas relaciones determinadas. Necesarias, independientes de su voluntad (…) El conjunto de esas relaciones de producción constituye la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se alza un edificio jurídico y político y a las que responden unas determinadas formas de conciencia social. El tipo productivo de la vida material condiciona en definitiva el proceso vital social, político y espiritual. No es la conciencia del hombre la que determina su ser, sino que, a la inversa, es su ser social el que condiciona su conciencia”

Los argumentos de Marx se han proyectado con contundencia a lo largo del siglo XX, y aunque no propone un programa de política criminal autores norteamericanos como Chambliss en 1975 y Quinney en 1972, también Taylos, Waltón y Young en 1973 (The New Criminology), estructuraron un pensamiento criminológico marxista: impulsan estos últimos como premisa:

“El poder utiliza todos los recursos y mecanismos a su alcance, incluida la propia ley y la justicia, para afianzar y mantener su posición dominante en la sociedad. Ello implicaría que los grupos no dominantes vendrían a convertirse en objetivos preferentes del control legal” (…) La ley es mera fachada ideológica de la justicia universal armada para proteger al poderoso en la búsqueda de su propio interés particular”

En esos años setenta del Siglo XX, surge en el marco de las teorías del conflicto, nuevas críticas a la Criminología Tradicional, como ciencia causal explicativa parafraseando a Jiménez de Azua; y se abocan un buen número de criminólogos al análisis del control social y los mecanismos de justicia como paradigma de la Criminología Crítica, nueva tendencia epistemológica de la criminología, sin que ello implique una nueva ciencia; pues es simplemente una visión del problema del conflicto social que se adhiere a la defensa de las clases dominadas como víctimas criminalizadas y reprimidas por el Derecho Penal, instrumento del Estado y de los grupos dominantes de la Sociedad.

La criminología crítica considera que es la sociedad y los mecanismos del control social, quienes criminalizan y pretenden mantener posiciones de privilegio social y político. Critica esta tendencia la pretensión de marginar a quienes disienten de la ideología propia de los que detentan el poder y manipulan el Derecho Penal, con consecuentes injusticias estructurales. Critica también la posición de la Criminología Tradicional de considerar al delincuente un individuo anormal y patológico; y no un ciudadano normal que las presiones o circunstancias sociales le han incidido como factores criminógenos y delinquen.

La Criminología Critica se aleja del formalismo de la Escuela Clásica, en la cual el delincuente es simplemente el individuo que viola la ley, y que define el delito con la lógica formal de que es un hecho jurídico; y de los positivistas de los Siglos XIX y XX sobre la observación analítica del delincuente: Los clásicos se preocuparon por el delito, los positivistas por el delincuente. Así La Criminología Crítica busca hacer el análisis no del individuo, sino de la sociedad, la criminalidad, y más aún de las estructuras de poder. Algunos ensayistas argumentan que se trata del paso de una micro-criminología a una macro-criminología, ver el todo para observar como incide en los individuos; corregir la sociedad, hacerla justa, corrigiendo las desigualdades sociales. El método de esta tendencia moderna es eminentemente sociológico

Es interesante observar, que para la criminología crítica la figura del control social no constituye una mera respuesta al delito, sino un factor generador de conductas desviadas. En definitiva esta tendencia parece marcar que la sociedad o sus grupos dominantes son por su actitud hegemónica criminalizadoras, definen o formulan el delito; y que el delincuente es el dominado. Esa parece ser la perspectiva de las dos tendencias de la Criminología Crítica: el labeling approach y el pensamiento marxista.

Algunos Postulados de las Teorías del Conflicto

Consideran que el crimen es una función de los conflictos existentes en toda sociedad, sin que por ello tales conflictos deban reputarse necesariamente nocivos o disfuncionales. Pudiéramos establecer algunos postulados básicos de estas teorías según García Pablos de Molina (2003):

v  El orden social de una sociedad plural no descansa en un supuesto consenso, sino en el disenso. Puesto que el conflicto es inherente a la misma sociedad, ésta en la era actual es antagónica y conflictiva; parte de la evolución dinámica de los pueblos.

v  El conflicto es funcional, puesto que generalmente contribuye a un cambio social positivo; no expresa el conflicto una realidad patológica, sino la propia estructura y la dinámica del proceso social.

v  El Derecho representa los valores e intereses de las clases dominantes, no los intereses generales de la sociedad.

v  La justicia penal integra el mecanismo del control social y gestionan la aplicación de las leyes de acuerdo con los intereses de las clases dominantes.

v  El comportamiento desviado es una reacción al desigual e injusto reparto de poder y riqueza en la sociedad.

Para concluir debo citar nuevamente a éste autor español quien hace la siguiente reflexión en cuanto a las teorías del conflicto:

En general puede admitirse que la aportación más positiva de las teorías del conflicto reside en la crítica desmitificación del paradigma “consensual”. Con notorio realismo han puesto de relieve, que la sociedad moderna es una sociedad plural y, por tanto, necesariamente “conflictiva”. Y que el conflicto puede contribuir de modo decisivo a la integración y al cambio social, como el propio consenso.

Un determinado conflicto puede explicar ciertas manifestaciones de la criminalidad, eso parece indiscutible. Ahora todo hecho criminal no debe reconducirse a un conflicto existente en el sistema social; ello sería una generalización sin fundamento.

Lecturas consultadas

• Beccaria Césare, De los delitos y las Penas, Edi Latinoamericana. Bogotá 1998
• García Martín Luis. El Horizonte del Finalismo y el Derecho Penal del Enemigo. Edit TiranLoBlanch. Valencia España 2005.
• Garrido V., Stangelan P., y Redondo S. Principios de Criminología 3era Edición Editorial TiranLoBlanc. Valencia España 2006.

·         García de Marmol León Carmen. Criminología. 6ta Edición. Editorial Fundación Marmol & Marmol. Caracas 2009 

• García-Pablos de Molina Antonio. Tratado de Criminología 3era Edición Edit TiranLoBlanch Valencia España 2003.

·         Serrano Maílo Alfonso. Introducción a la Criminología 5ta Edición Edit Dykinson  Madrid España 2008

La Acción en la dogmática penal

ACCIÓN  -  CONDUCTA HUMANA

por Rubén D. Aguilar Vanegas

Noción Conceptual

 En sentido estricto la acción consiste en un movimiento corporal, dirigido a la    obtención de un fin determinado. Acto de un sujeto que modifica el medio externo.

El concepto natural de Franz Von Liszt: “la acción es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamnte modificación, es decir causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior medieante una conducta voluntaria..”

Beling sostenía: “cuando en la acción se produce una excitación destinada a poner en movimiento el sistema nervioso, en la omisión se encuentra una axcitación dirgida a frenar los nervios motores (..) La omisión es el dominio de los nervios motores; es la voluntad que gobierna tanto los nervios como los moviminetos del cuerpo:se opone  aquélla al frnómeno del enervamiento”.

A estas posiciones (von Liszt y Beling) causalista-naturalista se opone la la teoría final de la acción de Hans Welzel quien señaló: “la finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse por tanto, fines diversos, y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetrmine finalmente..”

A Criterio de Luis Jiménez de Asúa ACTO  “es la manifestación de voluntad que, mediante acción, produce un cambio en el mundo exterior, o por no hacer lo que se espera deja sin mudanza ese mundo externo cuya modificación se aguarda”; y luego explica que cuando dice acto voluntario, sugiere “acción u omisión espontánea y motivada”. Luego agrega que acto está compuesto por tres elementos:

Elementos de la Acción o Acto:

·         Manifestación de voluntad

·         Resultado

·         Relación de causalidad

Francisco Muñóz Conde habla del comportamiento humano como base de la Teoría del Deito y en consecuencia define: “Es la conducta humana el punto de partida de toda reacción jurídico-penal y el objeto al que se agregan determinados predicados (tipicidad,antijuricidad y culpabilidad), que convierten esa conducta en punible”.

Se inclina este autor por establecer el Derecho Penal de acto y no de autor, en este contexto expresa: “nunca puede constituir delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolución de delinquir, en tanto no se traduzca en actos externos”.

Alberto Arteaga Sánchez, habla del hecho humano para referirse a la acción o acto. Y expresamente menciona que “el Derecho Penal es un derecho penal de hecho; sólo se castiga por hechos o comportamientos humanos que trascienden o afectan la vida social y en los cuales se refleja el hombre como tal, esto es como ser dotado de voluntad .. no hay delito sin la existencia de un hecho” pero tambien aclara lo de la voluntad: dice la volundad o dominio por ésta del comportamiento, ya que sin voluntad no hay hecho que tenga importancia para el Derecho Penal.

Ésta apreciación de Arteaga Sánchez se debe a que la norma penal sustantiva venezolana en su Artículo 1° sostiene:

“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente..” Y en el Artículo 61 ejusdem: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión”.

Y agrega este autor que con la expresión hecho se abarcan las formas que puede asumir el hecho: conducta positiva o acción, o el hecho de la conducta negativa u omisión.

Debe aclararse que la doctrina utiliza indistintamente el término acción, acto o comportamiento. Sin embargo hay la opinión de que acto o comportamiento humano (conducta) latu sensu no es un hecho, sino un acontecimiento de vida; puesto que acto supone los siguiente requisitos:

·         la existencia de un ser (humano), dotado de voluntad que lo ejecuta;

·         movimiento corporal o actitud positivo o negativo que produce un cambio exterior

·         ocurre un resultado: injusto o ideaseable socialmente

·         supone voluntad, es decir se basa en una persona conciente y que actua según su libre albedrío.

 

Formas de Conducta o Modalidad del Hecho

Ø  Accion

Ø  Omisión (concepto negativo de la acción)

Ø  Comisión por Omisión

Ø  La Acción en sentido estricto:

Se llama acción todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Sólo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin u objetivo determinado. Y esta dirección final se realiza en dos fases: la interna que ocurre en la esfera del pensamiento, se propone anticipidamente la realización de un fin, y la ponderación o representación de las consecuencias o efectos concomitantes; y una externa, selección de los medios para realizar lo propuesto, pone en marcha el proceso causal dominado por la finalidad y procura alcanzarlo.

El acto, acción, hecho, comportamiento humano relevante para el derecho penal que tiene un resultado dañoso, injusto o indeseable socialmente, implica voluntariedad, es decir es voluntario; esto quiere decir que debe ser intencional; de hecho en artículo 61 del CPV determina que es la regla; cuando dice

“:..Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión”.

Y en esa misma norma sanciona que se presumira la voluntariedad. Por ello, salvo fuerza irresistible que obliguen a actuar dañosamente, o movimientos reflejos (convulsiones epilepticas) o estados de inconsciencia (onirico, intoxicación por drogas..), la acción que implique un resultado injusto penalmente debe tomarse como intencional o voluntario.

El fundamento del injusto de los delitos comisivos (es decir de acción), da lugar a la infracción de una norma prohibitiva; hacer algo nocivo que una norma prohíbe mientras que el injusto de un delito omisivo, origina la infracción de una norma de mandato, o preceptiva, imperativa; osea, en no realizar la prestación obligada por una norma de mandato, como veremos más adelante.

Ø  Concepto Negativo de la Acción:  Omisión  y  Comisión por Omisión

En cuanto a la Omisión, pudiere definirse como la inactividad voluntaria cuando la norma penal impone el deber de ejecutar un hecho determinado; de allí que Cuello Calón establece tres elementos en la omisión: 1) un acto de voluntad, 2) una conducta inactiva y 3) el deber jurídico de obrar. De tal manera que si la inactividad no es voluntaria, si proviene de causa ajena a la voluntad del omitente, por ejemplo por causa patológica (enfermedad cerebral) o de fuerza irresistible o de causa insuperable, no puede hablarse de omisión, no habrá acción en el sentido jurídico. De la misma forma no habría acción omisiva delictual, cuando no se tiene el deber jurídico de obrar.

Guillermo Sauer al analizar la omisión, habla de una realidad pensada; Edmundo Mezger dice “lo que hace que la omisión sea omisión, es la acción esperada que el autor ha omitido emprender. Porque no ha emprendido esta acción que de él se esperaba, es por lo que es punible”.

Es importante señalar que la esencia de la omisión se determina con relación a la norma jurídica, cuando proyecta un deber jurídico a cumplir.

Petrocelli menciona que en la omisión ciertamente no hay un elemento físico, en el sentido de actos externos y movimientos corporales, pero se da una realidad objetivamente existente, que se presenta como un comportamiento o conducta a los fines de la valoración jurídica; realidad que consiste en un acto de voluntad por el cual el sujeto inhibe la acción que debía realizar, tratandose entonces de un proceso interno que no es simple pensamiento sino comportamiento. En suma se espera o se exige del agente una determinada conducta que éste no realiza (negativa). Podemos decir con Jiménez de Asúa: la omisión simple y la comisión responden según la naturaleza de la norma, si esta es prohibitiva por ejemplo “no matarás”, su quebrantamiento crea un delito de acción. Si la norma es imperativa: “socorreras”, (auxiliara alguien, o impedir que se cometa un delito) el hecho de vulnerarla supondrá un delito de omisión.

Karhs en 1968 enuncia lo que la doctrina denomino el principio de evitalidad: “Al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado, aunque podia evitarlo y el derecho se lo exigia”.

Como hemos visto en cuanto a la omisión  encontramos en la doctrina dos tipos de delitos de omisión: omisión pura o propia y delitos de omisión impropia o de comisión por omisión. Sin embargo algunos autores señalan tres modalidades de omisión: omisión pura, comisión por omisión y delitos de omisión pura de garante. La opinión general se inclina hacia la primera forma de clasificación (bipartita).

¿Cuál sería la sustancial diferencia entre ambas formas?: en los casos de omisión pura o propia, la norma imperativa, preceptiva obliga al sujeto a realizar algo determinado (y no se hace); ejemplo empblemático: obliga a dar socorro al abandonado; otro ejemplo: obliga a impedir un delito o a denunciarlo; es decir la norma obliga a hacer o realizar una acción, el no hacerlo  constituira conducta omisiva (pura o propia). En cambio, en los delitos de comisión por omisión (omisión impropia), la norma impone evitar la producción de un resultado (y no se evita) pudiendo hacerlo, lo que para la ley equivale a causarlo.

Muñoz Conde menciona la posición de garante en la omisión: para imputar un resultado al sujeto de la omisión, no basta con la simple constatación de la causalidad hipotética de la omisión respecto del resultado producido y de la evitabilidad del mismo; es preciso además que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido, una especie de deber contractual, derivado del ejercicio de una determinada profesión o el manejo de una fuente de peligro..; por ejemplo: deber del padre y la madre de alimentar al recién nacido para evitar que muera; del médico obligado a a atender al lesionado y procurar salvarlo; o el que maneja  explosivos, deber de evitar incendio o explosiones. Esta obligación especial convierte al sujeto en garante de que no se produczca el resultado. Este autor junto con García Aran en relación a la comisión por omisión expresaron: “..nadie duda en incluir en la acción típica del homicidio el comportamiento de la madre que deja morir de hambre al recién nacido, el de la enfermera que no conecta el suero al cuerpo del enfermo, o el del secuestrador que no da la comida al secuestrado encerrado en una celda aislada. En todos estos casos, incluso en el lenguaje coloquial, se puede decir, que la omisión equivale a la acción, y que por tanto también constituye una acción de matar el dejar morír a una persona en estas circunstancias..”

En conclusión conceptual, podemos decir que en la modalidad de hecho o acción denominada comisión por omisión, también llamados por la doctrina falsos delitos de omisión, y que se ha explicado supra, solo agregaremos que consisten en la producción de un resultado delictivo de carácter positivo mediante inactividad, cuando existe el deber de obrar. Es decir se obra no ejecutando un determinado comportamiento que la ley exige sabiendo y queriendo que se producirá determinado resultado que deberia evitarse.

Breve perspectiva penal venezolana sobre los delitos de comisión por omisión

En el Artículo 61 del Código Penal patrio  que expone “nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión..” y más adelante dice, que tanto la acción u omisión se presumen voluntarias (intencionales). Básicamente lo que se señala es la relación de causalidad: el resultado injusto se estima es causa de la acción u omisión; pero no establece de manera específica un límite a la omisión impropia (comisión por omisión). También podemos citar el texto en que se proyecta la omisión de manera escueta en el Código Orgánico de Justicia Militar: Artículo 384 “Es un delito militar toda acción u omisión que este Código tenga declarado como tal”.

El Anteproyecto del Código Penal del Tribunal Supremo de Justicia que coordinó el magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, ofrece un par de Artículos el 23 y 24 dedicados explicitamente a la comisión por omisión y exponiendo límites en la tipicidad y aludiendo la posición de garante que impregna las situaciones jurídico-apenal a los delitos de comisión por omisión; citamos:

<<Artículo 23 Acción y omisión. Las conductas punibles pueden ser realizadas por acción y omisión: (deberia entenderse comisión por omisión como la doctrina moderna califica nominalmente)

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado típico y no lo evite, estando en posibilidad de impedirlo, estará sujeto a la pena señalada en la respectiva disposición penal siempre que tenga a su cargo la protección en concreto del valor o bien jurídico, o que se le haya confiado la vigilancia de una determinada fuente de riesgo para el bien, sobre la base de la Constitución y las leyes.

Se considerá a los efectos de este Código que una persona se encuentra en la posición de garante en las situaciones siguientes.

1.- Cuando asuma voluntariamenta la protección real de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio (por ej: quien alienta a una persona insegura en el tráfico a pasar la calzada de una calle concurrida con la promesa de guiarla de manera segura, la ha colocado en peligro para la vida y la integridad física; no debe abandonarla a la suerte, sino que debe impedir que el peligro alcance pleno desarrollo en un resultado dañino)

2.- Cuando exista una libre y estrecha comunidad de vida entre varios sujetos. (por ej. La posición de garante en la relación paterno-infantil; o la situación del huerfano que vive con su tío)

3.- Cuando emprenda en forma libre y consciente la realización de una actividad peligrosa para bienes jurídicos concretos. (por ej. Los participantes de expediciones en terrenos desconocidos, regatas, montañismo, excursiones, que confian en la contribución de los demás miembros de la comunidad)

4.- Cuando por un acto preparatorio haya creado una situación antijurídica de riesgo próximo e inmediato para el bien jurídico, siempre que la conducta no esté expresamente tipificada como delito autónomo. (la posición de garante nace de un comportamiento previo de caracatre antijurídico, y el deber consiste en asegurar o salvar, así por ej. Quien viaja en un vehiculo, debe mantener cuidadosamente bajo control todos los riesgos o peligros que se derivan de dicha actividad, debe respetar la velocidad prescrita, tener en cuenta la prioridad de paso de los otros, en fin cumplir con todos los demás preceptos de transito cotidiano).

Los numerales 1, 2, 3 y 4 de este artículo sólo se aplicarán en relación con los tipos penales contra la vida y la integridad personal y la libertad individual.>>

Lo escrito en letras minimizadas no corresponde a la norma propuesta en el anteproyecto, son comentarios de Gladys Hernández en su ensayo sobre el tema.

Los sujetos de la Acción: responsabilidad individual, y de la persona jurídica (¿Quién es responsable?)

Jiménez de Asúa explica que las personas morales no son capaces del conocimiento de los hechos y de su significación injusta, y en consecuencia no pueden ser culpables. Si la culpabilidad es una de sus caracteristicas básicas de la infracción penal, es obvio que las sociedades no pueden perpetrar delitos. Por lo demás, si la pena finalista pretende intimidar o corregir, tampoco la persona social es susceptible de ser corregida o intimidada; y como el acto en principio supone la existencia de un ser humano dotado de voluntad, sólo el ser humano es capaz de delito.(La Ley y el Delito Pag 211).

Francisco Muñóz Conde (Teoria General del Delito Pag 12), expone que en la actualidad los más recalcitrantes defensores de la tésis societas delinquere non potestlas (sociedades no tienen capacidad de delinquir), defienden la necesidad de que el Derecho Penal pueda reaccionar de un modo u otro frente a los abusos, que especialmente en ámbito económico, se produce a través de las personas jurídicas, sobre todo cuando ésta adopta la forma de una sociedad mercantil, principalmente anónima o de responsabilidad limitada.

En este sentido el Consejo de Europa recomienda a sus estados miembros la incorporación a sus ordenamientos nacionales de la responsabilidad penal de la persona jurídica. En Venezuela existe jurisprudencia en Casación Penal (Sentencia 240 29/02/2000) caso contra la Procter & Gamble: “la tutela penal abarca a todas las personas, ya sean estas naturales y jurídicas, y para ello utilizó los términos “el que”, “quien”, “quienquiera”, “el individuo”, “la persona” y otros”.

En el Código Civil venezolano en su artículo 19 establece que la Nación y sus entidades políticas que la componen; las iglesias, las asociaciones, corporaciones, fundaciones, sociedades civiles y mercantiles, son personas jurídicas. La Ley Penal del Ambiente en su Artículo 6° establece sanciones a las personas jurídicas por los daños causados, sanciones de índole administrativo: multas, permisología, suspensión. Y el Código Orgánico Tributario en su Artículo 90° dispone: “Las personas jurídicas responden por los ilícitos tributarios. Por la comisión de los ilícitos sancionados con penas restrictivas de la libertad, serán responsables sus directores, gerentes, administradores, representantes o síndicos que hayan personalmente participado en la ejecución del ilícito”.

¿Quién responderá por la privación de libertad, habiendo sido inocente el imputado o acusado?

En el Anteproyecto de Reforma del Código Penal propuesto por el TSJ, han establecido un Capítulo en el Título IV: Capítulo II Personas Jurídicas, artículo 94 que a la letra dice:

“Artículo 94.- Responsabilidad de las Personas Jurídicas. Independientemente de la responsabilidad de las personas naturales, las personas jurídicas serán sancionadas de acuerdo con lo señalado en este Código, en los casos en que la conducta punible descrita en los tipos correspondientes haya sido realizada por decisión de sus administradores, representantes legales o representantes en general o también, de aquellas personas a quienes se les confien especiales tareas de dirección, vigilancia o control en el ámbito de la actividad propia de la entidad y con recursos sociales y siempre que se perpetre en su interés exclusivo o preferente.  La responsabilidad penal de las personas jurídicas, no

 excluira la de las personas físicas, autores, instigadores, auxiliares necesarios o cómplices de las mismas conductas”

De tal forma que la acción penal o conducta punible se enmarcaría dentro de la acción, omisión o comisión por omisión y en este último caso alude a la figura de posición de garante frente al bien jurídico tutelado, lo que servirá para demostrar la responsabilidad penal de la persona jurídica y la individual de esos administradores, representantes o quienes tengan poderes de dirección, vigilancia y control, pues de allí se derivan sus responsabilidades particulares o individuales. La empresa o sociedad sería afectada por sanciones pecuniarias, o afectación de bienes, prohibición del ejercicio empresarial, suspensión, prohibición de negocios, pérdida de benefición fiscales, etc.

Posición en el Ordenamiento Jurídico Venezolano

Nuesto Códico Penal (2005) en su Artículo 1ero dispone:

“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.

Y en el ya analizado Articulo 61:

“Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.

El que incurre en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley.

La acción u omisión penada por la Ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario”.

El primero proyecta el principio de la legalidad y el segúndo se puede tomar como la norma penal rectora de la responsabilidad penal (cuando o porque se es responsable); pero en ambos señala la acción como un hecho , pero debe entenderse como comportamiento humano voluntario, es decir estar en dominio de la voluntad lo cual supone conocimiento de la acción antijurídica e intencionalidad o propósito o fin al cual se dirige esa voluntad.

Tambien expone la norma penal la acción u omisión, en tal sentido acción o comportamiento dependiete de la voluntad humana, que va dirigido a un fin injusto (acción positiva); pero refiere el estatuto penal tambien la omisión, o elemento pasivo del actuar humano dañino, es una acción esperada y que no ocurre, es una realidad pensada, pero no actuada. Ya hemos comentado el aspecto de la omisión arriba.

Ausencia de Voluntad o de Acción

Puede partirse de la premisa de que no existe delito sin resultados, aunque no es absolutamente cierto, puesto que la doctrina entre múltiples maneras de clasificar los delitos, expone los delitos de resultados y delitos formales o de mera conducta; ejemplos de éstos últimos tenemos los

contemplados el el artículo 238 CP: incomparescencia injustificada de experto o testigo), o el 286 CP: asociación para delinquir. O en el delito de injuria en el 444 CP. En estos casos el legislador penal castiga la simple manifestación de voluntad.

Bien cierto si es también, que ocurriendo resultado no exista delito porque no hay acción, de tal forma que no habrá acción penalmente relevante cuando falte la voluntad; es decir no existe la facultad de decidir u ordenar la propia conducta,  de tener libre detrminación de querer y entender lo que se hace o se deja de hacer, y esto es factible en tres situaciones:

o   Fuerza irresistible, absoluta (vis absoluta) proveniente del exterior que actua materialmente sobre el agente y que no deja ninguna opción sobre quien recae dicha fuerza. Si la fuerza no es absoluta, osea quien la sufre puede resistirla o por lo menos tiene esa posibilidad, no se excluye la acción. Ejemplo quien es amarrado  para impedir que cumpla con su deber hay voluntad pero no hay acción pues no puede el sujeto ni siquiera manifestar la voluntad. O  quien es amenazado de muerte con una pistola; la voluntad existe pero está viciada por una causa justificante, o miedo insuperable.

o   Movimientos reflejos: como los estimulos del mundo exterior es percibido por los centros sensores (sensorial) que lo transmiten directamente a los centros motores cerebrales quienes activan el movimiento corporal, todo este instantaneo proceso sin intervención de la voluntad; así por ejemplo el soldado de guardia quien bajo una crisis de epilepsia aferra su mano sobre el gatillo del fusil y mata o hiere; o quien por reflejo defensivo por estimulo nociceptivo (quemadura, exposición a electricidad etc) tiene movimiento corporal que implica perjuicio sobre cosa o personas. Y

o   Estados de incosciencia: tales como estados oniricos (sueño), sonambulismo, embriaguez, intoxicación por drogas. En este sentido esta explicito en el Artículo 62 CP: “No es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos”. Y en la Ley Orgánica de Drogas (sep/2010) contempla en el Artícuo 180 numerales 2º y 4º exoneración de responsabilidad penal al farmacodependiente

Una consideración especial merece el estado de inconsciencia bajo el cual se produce un resultado dañoso buscado; la conducta o comportamiento humano puede ser penalmente relevante si el sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para delinquir. La doctrina internacional describe un ejemplo clásico: el guardagujas que se emborracha hasta quedar dormido para provocar intencionalmente un choque de trenes; o llega  a ese estado por negligencia, pues tras haberse ido de juerga la noche anterior, se queda dormido. En estos casos llamdos actiones liberae in causa, lo relevante penalmente es el actuar precedente, es decir, a sabiendas de lo que ocurrirrá y asi lo quiere, se coloca voluntariamente en estado de inconsciencia. De tal forma que el sujeto habria puesto en marcha el proceso causal cuando todavía era imputable.

Nexo Causal: 

Parafraseando a Jiménez, delito es una conducta, mejor dicho un acto humano, que comprende, de una parte, la acción ejecutada (acción: sensu stricto) y la acción esperada (omisión), y de la otra, el resultado producido. Bien para que éste (el resultado) pueda producirse, o ser incriminado precisa existir un nexo causal o una relación de causalidad entre el acto humano y el resultado producido.Es una conditio sine qua non.

La relación causal se plantea en todos los delitos dolosos o culposos, puesto que el acto requiere del nexo entre el movimiento corporal y el resultado. Asi vemos que en las normas de los códigos penales se dice: causar u otras expresiones sinónimas; por ejemplo, se lee: causa u causado; de que pueda causar un perjuicio; de resultar o de que pueda resultar perjuicio; de que por consecuencia de una conducta se produzca daños…; de producir, ocasionar; de hacer surgir, o acarrear; de provocar, etc. Recordemos que este autor refiere que el concepto de causalidad no es jurídico sino filosófico.

Teorías de la Acción

·         Concepto Causal de Acción o Teoría Causalista

Parece pertenecer esta tendencia a Franz von Liszt y von Beling fundadores del Sistema Clásico del Delito. Postula que acción es la manifestación de voluntad o conducta voluntaria que modifica o produce un cambio en el mundo exterior y que vulnera o determina una violación jurídica. La omisión no estaría contemplado en esta concepción doctrinaria.

·         Concepto Final de la Acción  o Teoría Finalista

Establece Hanz Welzel que la acción sin contenido final no es acción, y tampoco lo es la voluntad. Es decir, la acción o voluntad conciente procura un fin o finalidad. Parafraseando a Arteaga, el ser humano cuando actua lo hace por unfin, seleccionando los medios y dirigiendolos hacia un determinado resultado. Para esta Teoría, la finalidad de la acción pertenece a su estructura jurídica, y por ello, el dolo y la culpa, como contenido de la voluntad, se trasladan de la culpabilidad a la acción.

Cabe entender que la vida comunitaria, la coexistencia social de los seres humanos tiene prpósitos o fines, entre ellos la convivencia armónica y productiva; de tal manera que las normas penales tienen el propósito de regular o encausar los comportamientos o voluntades humanas; por ello se afianzan los argumentos finalistas a valorar esa voluntad humana como buena o deseable o dañina y castigable en consecuencia.

En la doctrina se aprecia la visión causalista naturalista de von Liszt segùn el cual, la acción es es un simplemente un fenómeno natural valorado objetiva y jurídicamente; en oposición a la tendencia finalista, que subjetiviza-objetivamente el delito como comportamiento humano orientado a una finalidad injusta penalmente.

 ·         Concepto o Teoría Social de la Acción

Concibe (Arteaga) a la acción como un comportamiento positivo o negativo del ser humano, sometido a la voluntad y bajo su dominio, y que tiene trascendencia o importancia en el ámbito social. A esta tendencia corresponde al concepto de hecho que este autor prefiere al definir la acción, ya que según él presenta la ventaja de acoger un concepto amplio.

Se lee en la doctrina que “el resultado final de la acción (injusto o daño), con una causalidad antijurídica, no es daño personal, sino social”. El Estado debe proteger la vida en sociedad y el problema fundamental de los delitos, es el daño social causado; es decir se entiende la comisión de hechos punibles como daños causados a la sociedad. Es ésta la que resulta ofendida por el ilicito penal.

·         Concepto Personal de la Acción

Claus Roxin al parecer influido por Sigmund Freud hacia  1968 propuso un concepto de la acción: “todo lo que puede atribuirse a un ser humano, como persona, vale decir, como centro anímico espiritual de acción, sea que voluntariamente lo haya hecho o dejado de hacer, sea que, a lo menos, lo hubiera debido hacer, o dejar de hacer. Luego en su Lehrbuch (texto) aparecido en 1991 donde ratifica que la acción es una manifestación de la personalidad, también menciona que ningún concepto de acción sirve para resolver concretos proplemas concerientes al sí y al cómo de la punibilidad, de tal manera que a la acción debe reconocersele la condición de supraconcepto.

Evita Roxin alocuciones como “movimientos corporales”. Empero emplea expresiones como “yo”, “la instancia conductora anímico espiritual del ser humano” “el centro” “la capa”, “esfera espiritual o anímico-espiritual” de acción donde ésta se gesta como conducta significativa en el mundo externo, dominada o dominable por la conciencia y la voluntad. Así este centro espiritual se alza (al decir de Álvaro Bunster en “Acerca de la Concepción Rxoiniana de la acción jurídico-penal”) sobre la mera ‘esfera corporal o somática del hombre o ámbito material, vital y animal del ser’.

Se aprecia en consecuencia con claridad el efecto positivo de la acción, sin embargo analiza y contrasta los supuestos de ausencia de  acción:  1) en los casos en los que el funcionamiento del cuerpo es una mera masa mecánica. 2) movimientos reflejos, automáticos, ataques convulsivos, 3) hechos de animales, y en fin 4) meros pensamientos, disposiciones de ánimo, y demás actitudes o afectos que permanezcan en la esfera interna.

·         Concepto Psico-conductual de la Acción

Se entiende que la conducta está dominada por el cerebro, por la psiquis o procesos que se realizan en el sustrato cerebral. Así la acción es un acto o respuesta mental, dominada por la psiquis que determina una conducta y, en razón de ello,  el ser humano tiene libertad de conciencia; por lo que el acto que culmina en un resultado dañoso es simplemente violencia psiquica.

·         Concepto Causal de Acción:

Según Giuseppe Maggiore: Cuando decimos que la acción consiste en un hacer o en un no hacer, que produce un cambio en el mundo exterior, sugerimos al mismo tiempo la idea de una relación existente entre la conducta (positiva o negativa) y el resultado: no se tiene de un lado la acción y del otro el resultado, sino que la acción produce el resultado, la acción que debe causar el efecto. Estamos en consecuencia ante una relación causal: la acción obra como causa.

Al preguntarse ¿Cuál es la causa de un resultado?, podemos responder “la acciòn de A es la causa de la muerte de B”; y en consecuencia este esquema arriba expuesto estarìa correcto. Pero incluiria la causa en los elementos del delito, es decir en su intimo elemento que es la acción. Esta situación parece solucionarla Jiménez de Asúa cuando dice: para precisar el concepto de la causa de que se debe partir, nos interesa establecer que el concepto de la causalidad no es jurídico, es filosófico, consiste en la referencia entre la conducta humana y el resultado sobrevenido; y de esta manera separa causa de acción, a ésta última lo toma como elemento formal jurídico del delito, y a la causa como idea o ente abstracto, pero obviamente involucrados instantaneamente en la producción del resultado.

Concurso de Factores excepcionales y, Exclusión de Causalidad

Algunos doctrinarios (A. Arteaga) opina que sólo los resultados que se encuentran en la esfera del dominio volitivo del ser o agente activo (repetimos: voluntad, capacidad física y mental de hacer, o impedir que suceda un hecho) pueden ser considerados causados por él (agente), puesto que estos resultados dañosos, -aunque no los hubiere querido- , está en situación de impedirlos y en consecuencia se le deben imputar, puesto que él, y su acción es la causa del resultado.

Sin embargo F. Antolisei, en su manual de Derecho Penal expone que pueden existir algunas relaciones de dependencia entre la acción y el resultado, pero que no es imputable al sujeto, porque existe un concurso de factores (que convergen, participan, concurren algunas circunstancias, situaciones, hechos o factores) excepcionales (concausas), se estable una relación ocasional; en consecuencia se niega el nexo de causalidad entre la acción inicial y el resultado ultimo. Ej.: una persona herida levemente en un hecho doloso muere en el hospital como consecuencia de una explosión de las calderas. Otra situación: una persona a quien se le ha fracturado el brazo en una pelea, fallece debido a una muy grave imprudencia médico-asistencial. O en el caso de un paciente hemofílico (deficiencia en la coagulación de su sangre) a quien se le dio un golpe muere. En todos esos casos, ¿al heridor (agresor inicial) se le puede imputar por la muerte del agredido?

 No se podría imputar a un sujeto los resultados que no puede dominar, lo cual equivale a establecer que no le son imputables al agente activo o agresor los efectos debidos a la concurrencia de factores excepcionales. Se excluye causalidad porque sobreviene o preexiste un hecho excepcional a la acción humana agresora inicial.                         

Principales Teorías en la Relación de Causalidad

Entre el acto humano (acción u omisión) y el resultado dañoso o delictuoso, debe existir una relación de causalidad; sin esta no existe acción y por ende tampoco delito. Esta relación puede ser directa, inmediata, indirecta o mediata, plurifactorial o única, es o son condiciones que concurren para que exista esta relación.

“Sin la relación de causalidad no hay acción, sin acción no hay delito”

(Gaceta Forense “2E Pág. 401 CSJ Sentencia del 12/12/62)

Ha sido motivo de estudio por las diversas escuelas penales establecer cual condición es esencial para que dicha acción pueda ser penada; y se han generado teorías que intentan aportar soluciones a este problema.

v  Teoría de la Equivalencia de Causas o de la “Conditio sine qua non” de Von Buri, J Stuart Mill (Equivalencia de condiciones). Dice que “causa es la totalidad de condiciones positivas y negativas que ha producido un fenómeno”. Dado que todos los antecedentes de un fenómeno, tienen igual valor, habría equivalencia absoluta entre causa y concausa, condiciones y ocasiones; Se fundamenta al exponer que causa es toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se produjese. Todas las condiciones deben considerarse equivalentes, no solo en el sentido causal, sino también en el sentido jurídico. Ej.: Un sujeto es herido levemente y al ser trasladado al hospital perece como consecuencia de incendiarse la ambulancia. Evidentemente que ocurrió  un concurso de factores (causas y concausa) para producir ese fatal resultado. La herida producida por el agresor, el accidente de la ambulancia y el incendio que pone fin a la vida del lesionado, son la conditio sine qua non. De tal forma que en los ejemplos anteriores en cualquiera de sus variantes (lesión dolosa, accidente de tráfico, infección sobrevenida o mal tratamiento médico), la acción de A  es causa de la muerte de B.

Esta teoría según Maggiore Giuseppe, conduce a graves excesos al abolir toda distinción entre causa, concausa y condición, así se pudiera implicar con responsabilidad penal al armero que hizo la pistola, o a quien la vendió. O al ejemplo que expone Carlos Binding, habría que castigar como coautores del adulterio no sólo a la mujer que cohabita con hombre que no es su marido, su amante, y también al carpintero que hizo la cama. Y en el

ejemplo arriba expuesto, aunque una entre todas, es la acción dolosa del agresor; pues sin ella ni la victima hubiese sido herida, ni trasladada al hospital, ni perecido sofocado, y el heridor deberá responder por esta muerte (¿!?).

v  Teoría de la Causa Eficiente de la cualidad o de La condición más eficaz. También llamada teoría de la causa jurídicamente relevante. Kohler, Wachenfeld, Lobe y Mayer. Se le define como eficiencia causal y postula “la causa es aquella condición que tiene fuerza decisiva sobre el resultado” Es la fuerza o la persona que con su sola acción produce un hecho. Kohler plantea “una planta surge porque se sembró una semilla y esta es la causa eficaz; las condiciones del suelo, humedad, calor etc., son accesorias, no decisivas. Según este autor la decisión de la SCP del Exp. C-00-145 de fecha 04/05/2000,  seria homicidio intencional y no concausal como lo decidió el TSJ. Pues es el caso que un sujeto a quien le dispararon, llegó con vida al hospital, fue intervenido quirúrgicamente, pernoctó muy grave por muchos días, hasta que fallece por infección de sus heridas es decir sépsis; el TSJ decidió que la sépsis es una concausa; causa imprevista independiente del culpable (¿!). En ese caso el imputado tuvo intención de matar y lo logro, solo que el resultado se produce tardíamente pese a la atención asistencial, por una complicación que se genera por la herida de bala (sépsis), complicación no infrecuente en este tipo de heridas, previsible, más no evitable médicamente del todo. No había causa preexistente como diabetes o alteración inmunológica de otra etiología, que hubiese predispuesto a la víctima a infecciones; tampoco causa imprevista que no hayan dependido del hecho, pues esa complicación y resultado se prevé o advierte, y el esfuerzo médico asistencial va dirigido a evitar o combatir esa deletérea o desafortunada complicación de las heridas por proyectiles. Definitivamente considero que la causa eficiente o adecuada, fue el disparo del agresor, independientemente de la sépsis que concreta el resultado buscado por el agresor.

v  Teoría de la Causalidad Adecuada o de la causalidad típica regular y calculable. Von Bar y Von Kries. Dice que causa es solo aquella condición que produce regularmente un resultado, que es idónea en general para determinarlo; basado en la regularidad estadística, es decir lo que sucede ordinariamente. Dicho de otra forma: no toda condición del resultado concreto es causa en sentido jurídico, sino sólo aquella que generalmente es adecuada para producir el resultado. Y será adecuada una causa para producir un resultado, cuando una persona normal, colocada en la misma situación que el agente, hubiera podido prever que, en circunstancias corrientes, tal resultado se produciría probablemente. Así surgen unas causas típicas o adecuadas a las cuales se les debe reconocer valor causal a aquellos antecedentes (actos) que según la probabilidad están relacionados o anexos al efecto consiguiente. Y, Causas atípicas o inadecuadas las que no están relacionadas a la regularidad estadística; y por ende se restaría o negaría valor causal. Se basa entonces en la generalización (abstracción) y no en la concreción. Ej. un golpe en el abdomen con la mano no debería causar corrientemente la muerte, a menos que la victima padeciera de un aneurisma aórtico a tensión y por el efecto del golpe se reviente y muera por abrupta hemorragia interna. Los golpes abdominales generalmente no producen la muerte puesto que habría prohibición de actividades deportivas como karate, boxeo, etc. Ahora bien, un disparo en la cabeza generalmente produce la muerte, es lo más frecuentemente observado.

Hay opiniones favorables sobre la teoría de causalidad adecuada. Ya que la causa es adecuada al resultado, cuando este se produce según lo normal o corriente en la vida, lo esperado. Si el resultado se aparta de lo común, no habría relación de causalidad. Es decir se basa en el nexo causal de probabilidad de la producción del resultado y en su posible previsión por parte del agente;  y por ello deviene la responsabilidad penal.

¿En los delitos de Omisión existe relación de causalidad?

Cuando la conducta del sujeto o comportamiento pasivo (omisión) es indebida conforme a la común experiencia; es causa adecuada para la producción del resultado dañoso o peligroso (causalidad jurídica y causalidad material) la conducta culpable es causa indirecta del resultado. Pues a no ser por su ilícita inactividad el resultado no hubiera llegado a producirse. En consecuencia hay causalidad.

¿Qué sería la Concausa,  y cómo la contempla el Código Penal  de Venezuela?

“Lo que justamente con otra cosa es causa de algún efecto, causa preexistente o simultánea, que junto con otra origina un resultado que, si es conocido y querido por el agente activo, agrava el efecto de su delito, aunque sea independiente de su acción u omisión”(EJO). La concausalidad está contemplada en nuestro Código Penal como una modalidad del homicidio señalado en los Artículos 408 y el 410 (en su único aparte).

Se contempla la relación causal directa por ejemplo en los casos de homicidio contemplados en los articulo 405 (intencional), 406 (calificado)  y 410 (Preterintencional y concausal). En el 408 y 410 explica que se trata de circunstancias de condiciones preexistente y condiciones sobrevenidas e imprevistas, ajenas a la acción del agente (concausas); todo lo cual proyecta atenuantes en la sanción. “homicidio concausal”:

“En los casos previstos en los artículos precedentes, cuando la muerte no se hubiere efectuado sin el concurso de circunstancias preexistentes desconocidas del culpado, o de causas imprevistas que no han dependido de su hecho, la pena será de presidio de siete a diez años, en el caso del artículo 405; de diez a quince años en el del 406; y de ocho a doce años en  el del artículo 407”

Y en el Artículo 410, se estipula el Homicidio Preterintencional Concausal con la siguiente redacción:

“El que con actos dirigidos a ocasionar una lesión personal, causare la muerte de alguno, será castigado con presidio de seis a ocho años, en el caso del artículo 405; de ocho a doce años, en el caso del artículo 406; y de siete a diez años, en el caso del artículo 407.

Si la muerte no hubiese sobrevenido sin el concurso de circunstancias preexistentes desconocidas del culpable, o de causas imprevistas e independientes de su hecho, la penaserá la de presidio de cuatro a seis años, en el caso del artículo 405; de seis a nueve años en el caso del artículo 406; y de cinco a siete años, en el caso del artículo 407”.

Pero ni la intervención de hechos ajenos al agente, ni esas condiciones concausales excluyen en el delito la relación de causalidad, solo que la sanción pudiera ser, como en efecto se entiende,  disminuida o atenuada dependiendo del concurso de factores que inciden en la relación de causalidad, y de la intención inicial del agresor de matar o de sólo lesionar; lo cual sugiere disminución de la responsabilidad del agente agresor. Analicemos la sentencia antes citada donde tenemos el 405 vs. 408.

En proxima entrega expondre la visión de Acción de la Teoria Finalista.